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台港澳、外国人在中国内地退休返聘问题浅探

日期:2018年04月01日 | 来源:原创 |  作者:深圳律师陈志钧 | 字体:

(注:如未特别注明,文中所述法律法规、政府规章、政府机构均指中华人民共和国,企业为注册地在中国内地的外商投资企业)

 

随着时间的推移,我国越来越多的私营企业、外资企业与以往的国有企业一样,面临着越来越多的退休年龄员工返聘问题,相对于中资企业,外资企业还面临着台港澳、外国人员工的退休返聘问题。

 

首先,我们先认识一下中国户籍员工的退休返聘问题。

《劳动合同法》第四十四条第(二)项规定,劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的,劳动合同终止。《劳动合同法》第四十六条规定,劳动者享受基本养老保险待遇后,企业无需在终止劳动合同向劳动者支付经济补偿金。根据《劳动合同法》第四十四条、第四十六条规定,企业为员工办理基本养老保险待遇后返聘的,不再按照劳动合同关系处理。

此外,最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条也规定:“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼,人民法院应当按照劳务关系处理。”

根据以上规定,中国户籍员工达到退休年龄后,企业应该为员工办理基本养老保险待遇,如有需要可予以返聘,签署《劳务合同》,按照劳务关系处理。

 

第二,何为“劳务关系”?

劳务关系是相对劳动关系而言的,理解劳务关系之前,先要理解劳动关系。

在劳动者与企业主之间的“劳资关系”中,劳动者一般处于弱势地位,《劳动合同法》颁布之前,由于当时的社会环境,且政府对劳动者保护不够,导致劳动者特别是私营企业低层次劳动者经常遭受企业主剥削,造成了严重的社会矛盾,已严重影响社会稳定。在这种背景之下,为了纠正失衡的天平,政府颁布了《劳动合同法》,赋予了劳动者更多的权利。可以说,在《劳动合同法》颁布之后,劳动关系才在中国真正成为一个独立的众所周知的概念——以前大众只是称之为“打工”。

劳动关系是指企业与劳动者个人之间,依法签订劳动合同,劳动者接受企业的管理,从事企业主安排的工作,成为企业成员,从企业领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。劳动关系已广泛适用到政府职员、雇员等领域,不仅仅限定在私营企业中。

劳动关系中,立法更倾向于保护劳动者权益,明确企业要为劳动者购买社会保险、提供劳动保护,组织工会,对解约的劳动者要支付经济补偿,对生病、受伤劳动者要给予医疗期、医疗期工资,劳动者享受年假、婚假、产假等广泛的权利。

从关于劳动关系的各项立法来看,劳动关系是一种政治上的安排,在法律上给予了劳动者广泛、充分的权利,但是,在给予过多权利的同时,也可能造成企业以及整个社会经济过度的负担,因此,劳动关系明确了在劳动者享受养老待遇之后不再适用。

但许多劳动者在退休后,仍有能力参与工作,企业也有返聘意愿,整体上也有利于经济发展,政府为了适用这种现实需求,同时平衡企业等经济主体的成本,不再对退休返聘作出“过度”的劳动保护,因此,将退休返聘的关系列为“劳务关系“,以体现与劳动关系的区别。

劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定,由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务,用工者依照约定向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。劳务关系中,提供劳务的一方可以是个人,也可以是企业或其他经济组织。劳务关系的双方在法律上是一种平等的法律地位,双方不具有隶属关系。

 

第三,需注意的是,退休返聘的前提是“劳动者享受基本养老待遇“,而非仅仅达到退休年龄。

现实中,由于我国基本养老保障尚未完善,许多农村进城务工人员达到退休年龄之后,根本无法在其户籍地享受基本养老待遇,而这部分人群往往又有更强烈的继续工作的需求,工作积极性也更高,企业也有继续聘用的意愿。对于这种情况,在现有法律框架与现实困境中,可以采取以下措施:

(一)向劳动者声明应向对劳动者负有养老义务地区的社保基金管理机构一次性补缴15年基本养老保险金,以获得养老保心待遇。

(二)按照劳动者在我公司实际工作的年数,补足应由我公司承担的基本养老保险金,不足部分要求其个人补足。

(三)向劳动者声明要求其办理基本养老保险待遇,如不办理由其自行承担法律风险。

做到上述三点后再与之签署《劳务合同》予以返聘。

 

第四,台港澳、外国人能否参照中国户籍员工返聘?

(一)台港澳居民在内地就业规定。

依照2005年的《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》,台港澳同胞在内地就业实行就业许可制度,用人单位应该为其聘用的台港澳人员办理《台港澳人员就业证》,《台港澳人员就业证》办理年龄最高不超过60周岁,办理就业证后应按照《社会保险费征缴暂行条例》缴纳社会保险费。

(二)外国人在华就业规定。

依照《外国人在中国就业管理规定》(2017年修订版)规定,外国人在华就业实行就业许可制度,外国人在华就业需取得《外国人就业许可证书》后方可聘用,入境后需取得《外国人就业证》和居留证书,社保按照国家有关规定执行。外国人在华就业需年满18周岁,但对年龄上限没有规定。

(三)“就业”属于劳动关系,不属于劳务关系。

根据《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》《外国人在中国就业管理规定》,台港澳、外国人在年满60周岁以前的就业关系均属于劳动关系,台港澳、外国人均可以在中国内地办理养老待遇。

为了明确外国人在华社保问题,还颁布了《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》,外国人在中国缴纳社保后,可以在离境时一次性领取个人账户余额,也可以予以保留,再次入境时缴费年限累计计算,达到退休年龄后,可以按月领取养老待遇。

《台湾香港澳门居民在内地参加社会保险暂行办法》还在征求意见阶段,不久的将来也会颁布,该办法将会对台港澳居民内地参保作出一些便利性措施,目前台港澳员工参照内地员工享有养老保险待遇。

从上述关于台港澳、外国人在内地就业规定来看,上述文件所述的“就业”不属于劳务关系,不能作为台港澳、外国人退休返聘的依据。但由于退休返聘是基于就业引起、延续的法律关系,因此,二者应考虑衔接问题。

(四)台港澳居民退休返聘问题。

中国实行“一国两制”制度,台港澳居民虽然不属于中国内地户籍,但本质上还是中华人民共和国公民,享有在内地工作的权利,《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》规定了60周岁以前的居民实行就业许可制度,但是并未规定60周岁以后的是否继续实行就业许可制度。

在此,笔者认为,对台港澳居民实行就业许可制度已经远远不能适应目前经济发展需求和台港澳居民个人实际需要,台港澳居民就业许可制度本身就应该予以取消!在《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》未规定60周岁以上居民是否实行就业许可制度的情况下,台港澳居民退休返聘只能按照劳务关系处理,我公司可与之签署《劳务协议》,台港澳居民入境则以“回乡证”入境即可。

(五)外国人退休返聘问题。

《外国人在中国就业管理规定》并未规定外国人取得《就业许可证书》《就业证》的年龄上限,但是我国社保制度的缴费年龄上限为60周岁,因此,劳动关系的实际年龄上限也为60周岁,因此,外国人退休返聘也只能按照劳务关系处理,外国人年满60周岁后,我公司可与之签署《劳务协议》约定双方的权利义务,我公司与外国人退休返聘劳动者签署《劳务协议》本身不存在法律问题。

但问题是,外国人能否凭《劳务协议》取得《就业许可证书》及长期签证、办理居留证?对此问题,本律师即未找到公开文件予以反对,也未找到公开文件予以禁止,此问题尚无明文规定。而根据《外国人来华工作分类标准(试行)》,如果外国人符合该《标准》的A类、B类人才,获得上述许可的概率较大,C类人才则概率较小。在实践中,外资企业人事行政管理部门表示60周岁以上外国人办理《就业许可证》难度较大。本律师认为,为了进一步引进外国高端人才,政府应对外国人办理《就业许可证》放宽要求,提高我国境内企业的人才水平。

为解决企业实际问题,本律师认为,如果不能凭《劳务协议》取得《就业许可证书》及长期签证、办理居留证,可采取签署《劳动合同》加《补充协议》的方式,约定双方的权利义务。

 

第五,劳务关系的税务问题。

按照《个人所得税法》第二条,劳务关系应按照劳务报酬所得缴纳个人所得税,税率为20%。但劳务报酬一次收入超过人民币2万元的,加成征收【2万元至5万元的部分,加征五成(即30%);超过5万元的部分,加征十成(即40%)】。

定义1:劳务报酬所得,是指个人从事设计、装潢、安装、制图、化验、测试、医疗、法律、会计、咨询、讲学、新闻、广播、翻译、审稿、书画、雕刻、影视、录音、录像、演出、表演、广告、展览、技术服务、介绍服务、经纪服务、代办服务以及其他劳务取得的所得。

定义2:劳务报酬所得,属于一次性收入的,以取得该项收入为一次;属于同一项目连续性收入的,以一个月内取得的收入为一次。

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